ЗАЩИТА ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ
Общество с ограниченной ответственностью "Юридическое бюро "Правовая основа бизнеса" ("Legal bureau "The Legal basis of business" Ltd.) создано в апреле 1999 г. и уже более шести лет динамично развивается, постоянно расширяя перечень услуг.
Бюро предоставляет юридические услуги в сфере гражданского, административного, трудового, предпринимательского, налогового и других отраслей права, за исключением уголовного права.
115114 , Москва, 2-й Павелецкий пр-д, д. 5, стр. 1, оф. 401
Тел/факс: +7(095) 967-8146 (многоканальный), 797-2119, 235-1264, 235-1249
e-mail: info@pravoved.ru
ЗАЩИТА ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ
Недружественные поглощения или захваты предприятий стали актуальной приметой бизнеса нашего времени. Используя полуправовые, а зачастую внеправовые инструменты, рейдеры осуществляют очередной передел собственности.
Практика показывает, что причинами, по которым предприятие может быть потенциальной целью для захвата являются следующие:
1. Наличие ценных активов. Данный критерий присущ большинству захватов. Речь в первую очередь идет о недвижимости – здания и земельных участках. Зачастую стоимость недвижимых активов, являющихся собственностью предприятия, во много раз превышает стоимость самого бизнеса. Это характерно, в основном, для Московского региона. Многие московские предприятия, приватизированные в начале 90-х и получившие в аренду или в безвозмездное пользование земельные участки, зачастую превышающие десяток гектаров, становились целью для захвата. После успешного проведения рейдерской акции деятельность этих предприятий прекращалась, а на земельных участках возводились элитное жилье или коммерческие здания. То же можно сказать о собственниках зданий. Многие НИИ и убыточные заводы в последнее время были преобразованы в офисные центры.
Однако стоит отметить, что не только убыточные предприятия – собственники недвижимости могут стать объектом атаки. Практика показывает, что и вполне успешные предприятия могут подвергнуться захвату по причине наличия ценных активов. Один их наиболее ярких последних примеров – ситуация вокруг ОАО «Гипромез».
Помимо недвижимости захватчиков могут привлечь нематериальные активы – раскрученные торговые знаки, иные объекты интеллектуальной собственности.
2. Непосредственно сам бизнес. В этом случае агрессорами могут быть как внешние лица, так и сособственники бизнеса, желающие получить больший или полный контроль над ним. Понятно, что в данном случае целесообразной для захватчиков является атака на успешное предприятие, приносящее прибыль и активно развивающееся. Захваты с такой целью происходят, как правило, для построения холдинга или увеличения доли контроля определенного рынка.
Примерами попыток подобных захватов можно рассматривать ситуации вокруг ОАО «Щербинский лифтостроительный завод» или ОАО «Маслоэкстракционный завод Кропоткинский».
3. Устранение конкурента на определенном рынке. После недружественного поглощения вы подобной ситуации предприятие-цель либо включается в холдинг захватчика, либо перепрофилируется, либо ликвидируется.
4. Отдельную категорию, следует заметить, нечастых захватов составляют операции, имеющие целью временное устранение предприятия для проведения определенных мероприятий. К примеру, при рассмотрении дела в арбитражном суде, ответчик, имеющий шаткую процессуальную позицию, с одной стороны, и риск претерпеть значительные неблагоприятные последствия при вынесении судебного решения не в его пользу, может пойти на перехват оперативного управления предприятием – оппонентом, для изменения процессуальной ситуации. Проще говоря, при перехвате управления основным пакетом акций (долей) захватчик имеет возможность, назначив на должность руководителя «своего» человека, направит в суд, рассматривающий дело, заявление об отказе от иска, лишив таким образом истца возможности предъявлять в дальнейшем иск по тем же основаниям и с тем же предметом. После достижения цели предприятие может быть возвращено его законному владельцу.
Помимо вышеизложенного, следует упомянуть о практике так называемого «грин-мейла», когда владелец, как правило, небольшого пакета акций предпринимает действия, по возможности максимально осложняющие деятельность предприятия с целью принуждения предприятия или его основного владельца к выкупу этого пакета акций по максимально высокой цене.
Говоря о портрете потенциального объекта для недружественного поглощения, необходимо заметить, что помимо отнесения предприятия-цели к одному из вышеизложенных критериев определяющую роль имеет экономическая целесообразность его захвата, или, иначе говоря, бюджет. Следует отметить, что теоретически, учитывая существующие рейдерские технологии, ни одно предприятие в нашей стране не защищено от атаки, вопрос лишь в финансовых затратах на это мероприятие. Финансовые же затраты имеют в основном три направления: преодолении правовой защиты предприятия, административный ресурс и затраты на организационные, в том числе силовые, аспекты мероприятия.
Таким образом, опуская организационную часть, чем лучше юридическая защита предприятия и чем сильнее его административный ресурс, т.е. поддержка в органах государственной и муниципальной власти, тем оно более защищено от недружественного поглощения. Однако следует учитывать, что рейдеры стремятся нейтрализовать административный ресурс защиты, используя чиновников более высокого ранга.
Поэтому мы рекомендуем акцентировать внимание на тщательной юридической проработке защиты. Тем более, что споры в конечном итоге решаются в суде, где выигрывает тот, чья позиция наиболее обоснована.
Таким образом, перейдем к рассмотрению основных механизмов, используемых при осуществлении мероприятий по недружественному поглощению.
Говоря о недружественном поглощении, стоит заметить, что таковым является получение оперативного контроля над предприятием либо его активами против воли законного собственника.
Как уже говорилось, при осуществлении мероприятий по захвату предприятия далеко не всегда используемые методы подпадают под букву закона. Как правило, используемые схемы имеют цветовую палитру в пределах серого и черного. Однако захватчики стремятся придать своим действиям максимальную легитимность, во-первых, для усложнения восстановления законным собственником своих прав, во-вторых, для укрепления правовой позиции самого агрессора, для создания чистой правовой истории захваченного объекта (например, если предполагается перепродажа объекта), и, конечно, для избежания ответственности, предусмотренной законодательством, в частности, уголовным кодексом.
Ниже мы опишем несколько наиболее популярных схем законного отъема собственности, используемых рейдерами.
Как это ни парадоксально, но даже в настоящий момент существуют предприятия, пакет акций которых неконсолидирован, и акции таких предприятий находятся в руках десятков, а иногда сотен или тысяч миноритарных акционеров. Если консолидацией не занимается хозяин «интересного» предприятия (основной акционер, руководитель и т.д.), наверняка этим займутся другие. Рейдеры осуществляют скупку акций до максимально большого пакета. Как правило, в результате такой скупки не удается собрать контрольный пакет, позволяющий принимать решения фактически единолично. И тогда в ход идут схемы нейтрализации сопротивления.
Инструментами для этого служат, как правило, судебные акты – определения судов, вынесенные в порядке обеспечения иска. При чем предмет иска, а также категория судебного органа значения не имеют – судебные акты, пока они не отменены, подлежат исполнению всеми гражданами, предприятиями и организациями.
С помощью таких обеспечительных мер законному собственнику запрещается голосовать своим акциями, регистратору или счетной комиссии на общем собрании акционеров запрещается учитывать «ненужные» акции при определении кворума и подсчете голосов и т.д. Таким образом обеспечивается принятия нужного агрессору решения – изменения состава органов управления, проведения дополнительной эмиссии, внесения изменений в устав и так далее.
Мероприятия по скупке акций и последующие манипуляции с приобретенным пакетом характерны для случаев с открытыми акционерными обществами, когда для совершения сделки с акциями не требуется согласия других акционеров либо самого общества. Однако подобная схема может быть осуществлена и в отношении закрытого акционерного общества либо общества с ограниченной ответственностью, учредительные документы которых не защищены надлежащим образом. Для этого достаточно провести сделку дарения (как правило, притворную) одной акции или доли в уставном капитале. И дальше можно увеличивать участие в организации-цели совершенно законно без ведома других участников.
Перехват управления также возможен путем получения контрольного пакета акций (доли) вне воли законного собственника. Осуществляться это может опять-таки с помощью судебных актов, присуждающих захватчикам контрольный пакет по надуманным искам, либо вовсе путем хищения посредством фальсификации документов.
В связи с изменением законодательства, а именно вступлением в силу Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц…» широкое распространение приобрел еще один способ захвата, основанный на фальсификации учредительных документов. Подделав подпись на соответствующем заявлении, а также протоколы и иные документы, захватчики регистрируют изменения в Едином государственном реестре юридических лиц в части изменения состава участников (жертвами подобных схем чаще становятся предприятия в форме Общества с ограниченной ответственностью), а также смены руководителя.
После этого возможны несколько вариантов развития событий. Если основной интерес рейдеров – непосредственно бизнес, то перехваченные доли в уставном капитале проходят через цепочку сделок, и конечным их владельцем становится так называемый «добросовестный приобретатель».
Если же цель – активы (как правило, недвижимые), то от имени захваченного общества новоиспеченным директором совершаются сделки по их отчуждению. После этого имущество опять-таки проходит через цепочку сделок для обеспечения «добросовестности» конечного приобретателя.
Что касается захвата недвижимых активов, то для их получения агрессоры не всегда утруждают себя внесением изменений в ЕГРЮЛ. Для достижения цели бывает достаточно подделать договор купли-продажи, к примеру, здания, собрать дубликаты учредительных и регистрационных документов и зарегистрировать сделку в Федеральной регистрационной службе. После этого также проводится ряд сделок…
Отдельно следует сказать о механизмах, используемых агрессорами при корпоративном шантаже («грин-мейле»). Как уже было сказано, цель шантажистов – получение максимальной суммы отступных от атакуемого предприятия. Для этого «гринмейлеры» стремятся создать для своей жертвы максимум проблем: выискиваются юридические бреши, образовавшиеся в результате не совсем регулярного соблюдения предприятием законодательства, выявленные (а иногда – надуманные) нарушения немедленно обжалуются в судебном и административном порядке, на предприятие насылаются многочисленные проверки, оспариваются решения органов управления, в порядке обеспечения иска арестовывается имущество и налагаются запреты на осуществление деятельности. Зачастую измотанное такой атакой предприятие готово расстаться с определенной суммой в обмен на спокойствие.
Необходимо отметить, что приведенные схемы – лишь небольшая часть арсенала современного рейдера. Узкие рамки настоящего семинара не позволяют охватить более широкий перечень. Кроме того, при разработке своей «творческой» операции захватчики исходят из фактического состояния дел на предприятии-мишени, наличии у нее юридических проблем, мощности ее финансового и административного ресурса, а также многих других параметров. Поэтому схемы борьбы за лакомый кусок, как правило, не бывают типовыми.
Соответственно творческого подхода и всестороннего анализа требует и работа по построению защиты от несанкционированного перехвата управления бизнесом или активами.
Выстраивая превентивную корпоративную защиту, предприятию стоит начать с анализа состояния своих юридических дел. Стоит акцентировать внимание на следующих направлениях:
- Учредительные документы. Следует удостовериться в отсутствии нарушений законодательства. Кроме того, имеет смысл воспользоваться возможностями, предоставленными законом, для построения баррикад на пути потенциального вторжения рейдеров. Подробно об этом будет рассказано позже.
- Формирование уставного капитала. Следует помнить, что ненадлежащее исполнение обязанностей по оплате УК при создании общества может повлиять на легитимность последующих сделок с акциями и долями, а в некоторых случаях - на законность деятельности и даже существования общества.
- Соблюдение законодательства при совершении сделок с акциями и долями в уставном капитале.
- Для акционерных обществ - соблюдение акционерного законодательства. В первую очередь, речь здесь идет о правильности проведения эмиссий акций, ведения и хранения реестра акционеров. Также зачастую АО неоправданно не придают значения вопросам раскрытия информации.
- Правильность формирования и деятельности органов управления. От этого зависит легитимность принимаемых ими решений.
- Структура акционерного капитала. Рекомендуется максимально сконцентрировать участие в защищаемом обществе.
- Структура основных активов и оформление прав на них.
- Соблюдение антимонопольного законодательства, в частности, при совершении сделок и формировании органов управления. Игнорирование этого момента может повлечь оспаривание соответствующих сделок или решений.
- Соблюдение законодательства при совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью.
Помимо вышеизложенных, необходимо также учитывать и анализировать многие другие аспекты в зависимости от конкретной ситуации.
Как уже было указано ранее, законодательство предоставляет довольно широкий спектр возможностей для построения корпоративной защиты путем установления соответствующих положений в учредительных документах. Используя диспозитивные нормы, возможно "настроить" основные корпоративны процедуры для их максимально удобного и эффективного использования собственником бизнеса и опять-таки максимального создания барьеров для потенциальных захватчиков.
При разработке учредительных документов следует обратить особое внимание на следующие положения:
- Структура уставного капитала;
- Права и обязанности акционеров (участников);
- Для обществ с ограниченной ответственностью – дополнительные права (обязанности) участников;
- Порядок совершения сделок с акциями и долями в уставном капитале;
- Порядок созыва, проведения, подсчета голосов общего собрания акционеров (участников);
- Порядок формирования, компетенция органов управления, исполнительных органов;
- Порядок совершения сделок с основными активами, крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Кроме того, целесообразно разработать и утвердить внутренние документы, регламентирующие отдельные корпоративные процедуры – деятельность органов управления, порядок ведения корпоративного документооборота, порядок совершения отдельных категорий сделок и т.д. Дело в том, что в отличие от учредительных документов (копии или дубликаты которых получить не составляет особого труда), внутренние документы не подлежат регистрации в государственных органах, а, следовательно, порядок доступа к ним вправе устанавливать сама организация. Между тем, внутренние документы, не противоречащие законодательству и утвержденные в надлежащем порядке, имеют статус локального акта и могут устанавливать дополнительные требования или специфические особенности той или иной корпоративной процедуры.
Также действенным методом превентивной защиты является отделение активов от бизнеса. Рекомендуется проанализировать производственную цепочку и выделить основные звенья в отдельные юридические лица. При этом желательно избегать прямой аффилированности. Для целей владения активами мы рекомендуем использовать некоммерческие структуры.
Право собственности на активы желательно обременить подконтрольным залоговым обязательством. В случае с недвижимым имуществом это воспрепятствует несанкционированной регистрации перехода права собственности. В остальных же случаях залог может послужить дополнительным инструментом в борьбе за восстановление прав законного владельца.
Основная задача отделения бизнеса от владения активами состоит в том, чтобы исключить риск наложения взыскания на активы в случае предъявления требований по взысканию дебиторской задолженности защищаемого предприятия.
Для лиц, контролирующих акционерные общества, является актуальным вопрос по защите принадлежащих им пакетов акций. Для того, чтобы исключить возможность несанкционированного отчуждения акций, рекомендуется передать их в номинальное держание профессиональным участникам фондового рынка. Также можно использовать схему по размещению акций на счете депо в депозитарии.
Говоря о противодействии махинациям с учредительными документами, можно посоветовать следующее. Во-первых, рекомендуем периодически получать выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, а собственникам недвижимого имущества – также выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Это позволит своевременно получить информацию в случае несанкционированной регистрации изменений в этих реестрах и предпринять меры для восстановления своих прав.
Кроме того, если есть основания полагать, что предприятие может подвергнуться атаке, целесообразно направить в регистрирующий орган заявление, в котором необходимо изложить ситуацию и проинформировать, что предприятие не намерено совершать регистрационных действий, любые поступающие на регистрацию документы будут являться фальсифицированными, либо изложить форму и порядок заверения документов, направляемых Вашим предприятием в регистрирующий орган. Эту меру нельзя назвать панацеей, но в некоторых случаях срабатывает.
Методы борьбы в условиях начавшегося конфликта схожи с уже описанными: необходимо защищать учредительные документы, реестр акционеров, недвижимость и иные активы. Проблема заключается в ограниченном лимите времени, поскольку в данном случае собственнику приходится в экстренном порядке латать дыры в защите и строить баррикады, отбиваясь от уже продуманных действий рейдера.
Следует сказать, что, как и на войне, в корпоративной борьбе все средства хороши, и защищающемуся приходится действовать методами захватчика. Иногда целесообразно заручиться судебным определением о применении обеспечительных мер в виде запрета чинить препятствия законному директору, запрета совершать те или иные операции в реестре акционеров и т.д.
Редкие захваты обходятся без подделок документов и иных нарушений закона. Поэтому целесообразно в кратчайшее время после того, как стало известно о начавшейся атаке, передать эту информацию в органы внутренних дел, а также прокуратуру.
Если какие-либо юридические действия (несанкционированная продажа имущества, принятие неправомерных судебных актов, появление незаконных решений органов управления предприятием и т.д.) уже имели место, не следует затягивать с их судебным обжалованием; лучше это сделать сразу же.
Также хотелось бы обратить внимание на то, что, как и любая другая деятельность, не вполне вписывающаяся в рамки закона, рейдерство не любит огласки. Поэтому в случае начала конфликта стоит по возможности привлечь к нему внимание общественности и государственных органов: подойдут сообщения в СМИ, запросы и жалобы в различные инстанции органов государственной власти.
Только активные, своевременные и квалифицированные действия позволят отстоять свою собственность.